Interposição Fraudulenta 0002/11

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0041405-65.2011.4.01.0000/DF

Processo Orig.: 0033676-70.2011.4.01.3400

R E L ATO R : DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA

AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : LUIZ FERNANDO JUCA FILHO

AGRAVADO : SUPERMERCADOS CRISTAL LTDA

ADVOGADO : ALEXANDRE ALFREDO CORDEIRO DE FRANÇA

ADVOGADO : RAFAEL PIRES DO NASCIMENTO PASSOS

ADVOGADO : RAQUEL ROCHA RIBEIRO

ADVOGADO : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS

ADVOGADO : GUSTAVO PERSCH HOLZBACH

DECISÃO

1) Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional em face de decisão, cuja parte dispositiva encontra-se vazada nos termos seguintes, in verbis: "Ante o exposto, defiro a tutela antecipada para afastar a suspensão do CNPJ do autor, até decisão final na presente ação ou até a conclusão da Representação Fiscal n° 10.074.000.099/ 2011- 09.".

A agravante alega, em suma, que a suspensão do CNPJ não constitui sanção pelo ilícito apurado, mas providência de natureza cautelar decretada em face de veementes indícios de irregularidade.

Sustenta que se trata de modo de proteção da sociedade e do Erário contra práticas que acarretem prejuízo ao Fisco e ao Sistema de Comércio Exterior. Que o periculum in mora milita em prejuízo da União, a quem cabe cumprir a legislação tributária, e não da Empresa Agravada, que praticou atos irregulares.

Por outro lado, o enquadramento da empresa na situação "suspensa" não lhe impõe maiores gravames nem impede o exercício de suas atividades, uma vez que nos termos da legislação tributária, a suspensão da inscrição no CNPJ não acarreta as consequências da situação cadastral "inapta", cujos efeitos incluem restrições no relacionamento com o Poder Público.

Alega que a agravada (que não está habilitada a operar no comércio exterior) se utilizo de outras pessoas jurídicas para importar fraudulentamente mercadorias, que se prestavam a ocultar a agravada (real adquirente das mercadorias importadas), entre outros argumentos Pugna pela reforma da decisão agravada para manter a suspensão do CNPJ da empresa agravada.

Requer, ainda, a decretação do sigilo do presente feito, tendo em vista as informações fiscais constantes dos processos oriundos da Receita Federal do Brasil.

É o sucinto relatório.

2) Ao exame do pleito recursal, tenho por desautorizada a censura pretendida para a decisão agravada.

Ressalte-se que "Conquanto o ato administrativo não esteja imune ao controle de legalidade, os elementos de instrução processual revelam o risco real e nocivo ao desempenho da atividade econômica da agravada e por conseguinte, a sua própria existência." (in AGA 0054280-

72.2008.4.01.0000/DF, de minha relatoria).

Incide, na espécie, portanto, a cautela sugerida pela colenda Sétima Turma do Tribunal, em situação análoga:

"ADMINISTRATIVO, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - COMÉRCIO EXTERIOR - CNPJ -INAPTIDÃO - LEIS Nº 9.430/96, Nº 11.281/2006 E Nº 11.488/2007 - MP nº 449/2008 - IN´S RFB Nº 568/2005 e Nº 748/2007 - IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE ENCOMENDANTE PREDETERMINADO - IMPORTADORA REGULAR - INTERPOSIÇAO FRAUDULENTA NÃO CARACTERIZADA - INEXISTÊNCIA DE FATO NÃO CORROBORADA.

1 - Empresa regularmente constituída e em plena atividade comercial (há certo tempo), realizando operações, até onde consta, perfeitamente lícitas e regulares não pode ser "equiparada" a "inexistente de fato": ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade ante a aplicação de medida apropriada às empresas que funcionam no regime da

ilicitude (ditas "de fachada", "fantasmas" ou, ainda, "meramente de fato").

2 - Lei nº 11.281/2006 (art. 11): não caracteriza "importação por conta e ordem de terceiros" a aquisição de mercadorias no exterior para "encomendante predeterminado", também não se legitimando a inaptidão do CNPJ por suposta "interposição fraudulenta de pessoas".

3 - Na Representação Para Fins de Inaptidão (PA nº 11543.001430/2006-21), não se prova a alegada "interposição fraudulenta".

4 - Cotejando a Lei nº 9.430/96 e a IN RFB nº 568/2005, só se reputa inidônea a empresa, gerando a inaptidão do CNPJ, se aferida sua inexistência de fato, como se supõe na eventual comprovação de cessão do seu nome para acobertar atividades de terceiros estranhos.

5 - IN RFB nº 748/2007: a inaptidão também decorre da inexistência de fato e da não "comprovação da origem, da disponibilidade e (...) dos recursos empregados".

6 - MP nº 449/2008: empresa inidônea é a inexistente de fato e a declarada inapta.

7 - Até prova em contrário, quem age em "frontal hostilidade" à lei, presume-se culpado; quem age em "aparente sintonia" com ela, todavia, presume-se ("si et in quatum") inocente (a quem se concede o "benefício da dúvida"), não se podendo tratar um como se o outro fosse, tanto menos sumariamente e gerando conseqüência tão grave como a súbita paralisação empresarial.

8 - Precedentes da T7 do TRF1.

9 - A ("obliter dictum") paralisação (direta/indireta) da atividade econômica é medida excepcional que reclama justa causa prevista em lei, razoável e proporcional, e respeito ao devido processo legal, a bem da (REsp nº 651.207/RS) livre atividade econômica. SÚMULAS/STF nº 70/323/547.

10 - Apelação e remessa oficial não providas.

11 - Peças liberadas pelo Relator, em 24/03/2009, para publicação do acórdão." - grifei.

(AC 2006.34.00.022422-0/DF, Rel. Desembargador Federal luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.482 de 03/04/2009).

Sobre o tema, confiram-se, ainda, os seguintes acórdãos:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - RESTABELECIMENTO DO CNPJ DA AUTORA À CONDIÇÃO DE "ATIVO", MANTENDO-SE O CANCELAMENTO DA AUTORIZAÇÃO PARA OPERAR O SISCOMEX - ATO ADMINISTRATIVO- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS : ALCANCE.

1. Conquanto o ato administrativo não esteja imune ao controle de legalidade, os elementos de instrução processual revelam o risco real e nocivo ao desempenho da atividade econômica da agravada e por conseguinte, a sua própria existência.

2. Na hipótese vertente, foi restabelecido o CNPJ da autora à condição de "Ativo", mantendo se, todavia, cancelada a autorização para operar o SISCOMEX, de sorte que ficou vedado o exercício de atividades que envolvam o comércio exterior. Cautela que preserva o interesse público e resguarda os interesses da empresa-autora.

3. Segundo a jurisprudência da Sétima Turma deste Tribunal, "empresa regularmente constituída e em plena atividade comercial (há certo tempo), realizando operações, até onde consta, perfeitamente lícitas e regulares não pode ser "equiparada" a "inexistente de fato": ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade ante a aplicação de medida apropriada às empresas que funcionam no regime da ilicitude (ditas "de fachada", "fantasmas" ou, ainda, "meramente de fato")." Logo, " até prova em contrário, quem age em "frontal hostilidade" à lei, presume-se culpado; quem age em "aparente sintonia" com ela, todavia, presume-se ("si et in quatum") inocente (a quem se concede o "benefício da dúvida"), não se podendo tratar um como se o outro fosse, tanto menos sumariamente e gerando conseqüência tão grave como a súbita paralisação empresarial." (AC 2006.34.00.022422-0/DF, Rel. Desembargador

Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.482 de 03/04/2009).

4. Preenchimento dos requisitos da tutela antecipada requerida. Feição cautelar.

5. Agravo Regimental não provido.

(AGA 0054280-72.2008.4.01.0000/DF, REL. DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, SÉTIMA TURMA,E-DJF1 P.201 DE 12/02/2010)

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - CADASTRO NACIONAL DAS PESSOAS JURÍDICAS CNPJ- INAPTIDÃO - SUSPENSÃO - OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR – LICITUDE DOS RECURSOS UTILIZADOS - COMPROVAÇÃO - PENALIDADE - LEI Nº 11.488/2007.

a) Recurso - Agravo de Instrumento.

b) Decisão de origem - Indeferimento de antecipação dos efeitos da tutela para afastar suspensão de inscrição no CNPJ antes do encerramento de procedimento administrativo que poderia concluir pela inaptidão do registro.

1 - Após o advento da Lei nº 11.488/2007, a infração atribuída à Agravante é passível de penalidade menos severa, MULTA, não mais INAPTIDÃO de sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas-CNPJ (Lei nº 9.430/96, art. 81, § 1º; Lei nº 11.488/2007, art. 33, parágrafo único; Código Tributário Nacional, art. 106, II, "c"), razão pela qual a inaptidão do

CNPJ por não ter a Agravante comprovado a "origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior, presumindo-se a interposição fraudulenta, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76, com redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/2002,", pena que lhe fora aplicada, não pode prevalecer.

2 - Agravo de Instrumento provido.

3 - Decisão reformada.

(AG 2009.01.00.007448-4/DF, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Conv. Juiz Federal Antonio Claudio Macedo Da Silva (conv.), Sétima Turma, e-DJF1 p.405 de 14/01/2011). "negritei".

Assim sendo, não é razoável a suspensão do CNPJ da empresa sem antes concluir a Representação Fiscal, promovida com a finalidade de decretação de sua inaptidão, procedimento no qual se deve conceder ao contribuinte a possibilidade de exercício do contraditório e da ampla defesa.

A propósito, conforme determinado pelo Magistrado a quo a vedação à suspensão do CNPJ deve ocorrer "até decisão final na presente ação ou até a conclusão da Representação Fiscal n° 10.074.000.099/2011-09.".

3) Por estas razões, nego seguimento ao presente agravo de instrumento, nos termos do art. 557, "caput," do CPC c/c art. 29, XXIV, RI.

Anote-se a decretação de sigilo do presente feito, conforme requerido à fl. 07.

Int. Dil. legais.

Brasília, 21 de novembro de 2011.

DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA

RELATOR